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政策执行频现走样, 国有产权交易不能“一进了之”

来源:本站原创 作者:佚名 日期:2011年05月30日 访问次数:

 

为公开、公正、透明地处置国有产权,防止国有产权处置过程中出现国资流失、不公平竞争及腐败现象,国资委和财政部发布了《企业国有产权转让管理暂行办法》,规定企业国有产权转让应当在产权交易机构中公开进行,随后,一些地方法院先后出台规范性文件,规定人民法院委托司法拍卖标的为国有及国有控股企业产权的,应当要求拍卖机构进入产权交易所拍卖。上述规定的目的,一是为了防止国有资产处置过程中因人为原因出现竞价不充分,低价处置国有资产,损害国家利益或者司法执行程序中债权人和债务人利益的不公开现象;二是为了防止国有资产处置过程中出现利用职权私下安排交易对象和交易中介商的不公平竞争,维护产权交易过程的公平与公正。应该说,这些规定,初衷是好的,但仔细分析有些产权交易机构的规章制度,不难发现在实际执行过程中政府部门或者人民法院这些立意良好的规定被曲解和肆意演绎了,导致了一些严重偏离甚至背离政府部门或者人民法院规范性文件初衷的现象和后果。

一、强制代理破坏市场公平

以北京产权交易所为例,根据上述政府部门或者人民法院通过规范性文件的授权,该机构是北京市唯一的国有产权交易处置平台,在国有产权处置方面,具有完全垄断地位。作为依据公权力机关的授权享有垄断地位的机构,本应在执行有关授权事务的过程中恪守公平、公正,尤其不能依仗公权力机关的授权强制他人接受其提供的产品或者服务为自己谋取私利。但是,北京产权交易所在处置企业国有产权的过程中,通过其《受理转让申请操作细则》以及《登记受让意向操作细则》明目张胆地宣布,无论是企业国有产权的转让方还是有意受让该国有产权的意向受让方,都不能在北京产权交易所直接交易,而必须选择北京产权交易所的经纪会员作为代理人,代理其在北京产权交易所进行产权交易的行为。由此,北京产权交易所通过这种方式建立起了一种强制性的代理制度,不选择其会员作为代理人,就无法进入该机构转让企业国有产权,也无法进入该机构受让企业国有产权。然而,政府有关部门以及人民法院又规定,企业国有产权的处置必须在该机构进行。因此,所有处置企业国有产权或者有意受让企业国有产权的单位或者个人,无论其是否愿意,都不得不接受北京产权交易所的交易安排,选择其会员作为代理人从事产权交易。这显然是十分明显而恶劣的利用公权力机关赋予的垄断地位进行强制交易的行为,存在着诸多的不公平、不合理、不合法之处,破坏了产权交易市场的公平、公正。

首先,具有完全民事行为的人,无论是自然人还是法人,参与民事行为都是其最基本的民事权利。委托代理是典型的民事行为,应该以委托人与被委托人双方的自愿为基础。只有在行为人不具备相应民事行为能力的情况下,或者法律有明确规定的情况下,才可能存在不依被代理人意志而成立的代理行为。按照我国民事法律的规定,具备完全民事行为的人,有选择通过自己的亲自行为从事民事法律行为的自由,也有权利选择委托代理人通过代理方式从事民事法律行为的权利,而且,即使欠缺行为能力的人,也应该由其法定人来代理其行使民事法律行为。产权交易机构的规定,明显与我国民法的基本精神相抵触。而且,无论是国务院国资委、财政部的规章,还是地方人民法院的有关规定,都只是要求处置企业国有资产必须在产权交易机构中进行,并无要求产权交易双方不得自行参与交易而必须通过代理人参与交易的意思,更没有强制交易双方必须在产权交易机构的会员中聘任委托代理人参与交易的意思。产权交易机构所谓“强制代理进场”的规定,无疑是 “拉大旗做虎皮”,远远超出了有关政府部门和人民法院规定的范畴。市场经济在很大程度上是自由的契约经济,很难想象,在没有任何法律对资质资格限制的情况下,产权交易机构会强制产权交易双方只能通过其会员代理从事交易!按照这样的交易规则模式,必然导致处置产权时产权人反而不能亲自处理、有意买受国有产权的人反而不能通过自己的行为表达购买意愿的可笑后果。产权交易机构的所谓“强制代理进场”不仅完全没有法律上的依据,而且没有任何合理事由,而是赤裸裸的强买强卖。

其次,按照产权交易所强制代理进场的规则,从事产权交易的交易各方不能通过自己的行为亲自参与产权交易,而不得不选择所谓的经纪会员代理入场,从而人为地增加了不必要的交易环节,也强制性地增加了交易各方的交易费用,无论对国有产权所有权人,还是司法执行程序中的债权人或债务人,这样的规制安排都直接影响到他们通过其他合法公正方式处置国有产权以尽可能保全自身利益,完全违背了国有资产处置价值最大化的初衷,背离了国有企业处置国有产权的目标和人民法院通过司法执行程序尽可能地保护债权人与债务人合法权益的宗旨。

第三,强制代理进场规则增加了交易难度。北京产权交易所的交易规则规定,无论是产权处置方还是意向受让方都不能直接向产权交易所提交转让申请文件或者受让申请文件,而只能通过其会员代理提交。交易双方不能亲自表达自己的交易意愿,而是被强迫请人代劳,难道所谓的会员经纪人会比交易双方本人还清楚自己的意思?这岂不是人为设置交易障碍么?更不可理喻的是,北京产权交易所还规定,代理会员还有权利也有义务对其委托人提交的文件的真实性、完整性、有效性和合规性进行审核。简直是完完全全的无稽之谈!作为代理人,其最根本的义务应当是忠实地依照委托人的意思从事,而不是相反。可在强制代理进场制下,竟然出现了代理人审核委托人的材料,有强迫委托人接受代理人意思之嫌。照此规则,国有产权处置人和意向受让方作为委托人,如果不顺从代理人的意思,则会出现出让人无法表达处置自己产权的意愿,受让人也无法表达自己受让产权的意愿的滑稽结果。显然,这个规制安排根本不是为了积极促成交易达成,而是在专为交易达成设置障碍。

不仅如此,北京产权交易所《出具交易凭证操作细则》还规定,产权交易由交易双方签定交易合同,交易双方向产权交易所支付交易费用,交易达成后,产权交易所出具的交易凭证,并不直接交给交易双方,而是由交易双方的经纪会员领取。交易双方自己签约成交,风险自负,但在支付交易费用后,居然不能直接领取交易凭证,只能通过经纪会员代领。自己的东西不能自己持有,而要掌握的别人的手中,

怎么看这都不是平等交易所应有的局面,而更像是一种要挟!简直是混蛋逻辑!从整个交易过程来看,经纪会员决定着产权交易能否进行、也掌握着交易完成后的凭证,但真实的交易却是由交易双方自行完成的,风险也是各自自行承担的。代理人的使命本该是帮助被代理人完成交易、避免风险,真正的交易环节由交易双方自己完成,还有什么必要要代理人呢?这种强制代理制度,与其说是为了帮助交易双方达成交易,不如说是为了通过经纪会员控制交易双方,确保其听从产权交易机构的摆布。这就像一对恋人前往民政部门办理结婚登记手续,而登记机关要求他们必须先向婚介机构缴费才能登记结婚一样,岂不是明目张胆的设租吗?

第四,强制代理进场规则之下的所谓经纪会员,在交易过程中的法律地位不清晰,人为增加了法律风险。当事人通过自己的行为参与民事法律行为,当事人对其自己的行为承担相应的法律后果,法律关系清晰明了。而通过代理方式从事民事法律行为,民事法律行为的效力还要受到代理人民事行为能力、代理人代理行为的合法性、委托授权行为是否存在瑕疵等诸多因素的制约,影响交易达成的因素、交易所需要的法律文件明显增多,交易的法律风险也相应加大了。更为严重的是,所谓强制代理进场,经纪会员在交易中的法律地位相当模糊,

存在很大的法律风险。北京产权交易所《企业国有产权转让拍卖实施办法》第六条、第十一条规定,转让方要与拍卖机构、经纪会员共同签定委托合同;意向受让方要与经纪会员共同到拍卖机构办理竞买手续。这里,法律关系混乱无比!既然经纪会员是转让方或者意向受让方的代理人,其主要职责就是代委托人在合同上签字,如果转让方或者意向受让方已经亲自在合同上签字了,经纪会员还有什么法律资格再在合同上签字?经纪会员在合同上签字以后,其法律地位是什么性质的呢?说他们是代理人,而他们的委托人已经亲自在合同上签字了,这个代理人不是多余的吗?显然,经纪会员被强制加入交易流程,其在交易过程中的唯一作用只是协助产权交易所扭曲正常的经济关系和法律秩序!

第五,强制代理进场规则人为拉长了交易流程,大大增加了交易过程中交易中出现道德风险的可能性。没有代理,当然就没有代理人的道德风险。即使是有代理存在,普通的基于委托人自由意志选定的代理人,委托人有充分的选择余地,当然会充分考虑自己的代理人与交易对手及交易对手代理人的熟识程度和亲疏远近,自然会将代理人出现道德风险的几率控制在最小的范围内。但在强制代理进场规则下,委托人只能选择通过代理人进场交易,而且只能选择产权交易所圈定的会员为自己的代理人。强制代理制之下的经纪会员,全部是产权交易所会员,相互之间具有共同的身份归属性,又都隶属产权交易所管理,为交易环节出现串谋、定向安排买受人等不公平现象以及交易所内部人给特定会员定向安排业务机会提供了便利。

二、强制进场涉嫌行政垄断

除“强制代理”规则外,北京产权交易所还有一些其他不公平规则。其《企业国有产权转让拍卖实施办法》和《企业国有产权转让招投标实施办法》都规定,拍卖机构和招投标代理机构只有经该产权交易所认可方能在该产权交易所从事企业国有产权交易的专业服务。根据《拍卖法》、《招标投标法》的规定,拍卖机构、招投标代理机构应该由委托人也就是产权转让方自主选择。北京产权交易所的这一规则,则为产权转让方选择产权交易中介服务机构附加了苛刻的条件迫使产权转让方不得不按照北京产权交易所的意志去选择产权交易中介服务机构。一旦北京产权交易所不认可产权转让方选择的产权交易中介服务机构,产权交易就无法进行。无论国资委、财政部的部门规章,还是人民法院的有关规定,都没有赋予产权交易所该项权力,北京产权交易所的这一规定,没有法律依据。北京产权交易所的这一规则实际上是定向指派了产权转让的服务商。实践中,被产权交易所认可(实质上是“圈定”)的中介服务商,一般都是其会员。通过这种方式,北京产权交易所就将国有企业产权的交易服务业务都垄断到其会员手中了,完全排除了来自其他服务机构的竞争,而且,产权交易所将本属于产权转让方自主委派产权交易服务商的权力攫取到了自己手中,人为增加权钱交易的风险。产权交易所如此煞费苦心地安排存在如此众多不合理、不合法之产权交易规则,究竟意图何在?仔细研究产权交易所与其会员之间的利益分配规则,就能清楚地发现个中的奥妙。按照北京产权交易所的规则,要想成为其会员,必须向其交纳一定的费用。从在这个角度来说,北京产权交易所收取了会员费,然后强制要求进场交易的当事人双方必须选择其会员做代理人进行产权交易,这岂不就是一种不折不扣的权力寻租行为。

最关键的是,北京产权交易之所以制定这些不公平、不合理的交易规则,是因为该机构规定,经纪会员从产权转让方以及受让方收取的代理佣金,要按照其单方面制定的各种标准与北京产权交易所分享。其中,按照2010 9 月北京产权交易所《关于调整国资中心项目服务费分配比例的通知》的规定,对中央企业国有产权交易项目的服务费,转让方经纪会员与竞价会员分得50%,受让方经纪会员分得25%,北交所分得25%;对北京市属企业国有产权交易项目的服务费,转让方经纪会员与竞价会员分得35%,受让方经纪会员分得25%,北交所分得40%。可见,无论是招投标机构还是拍卖机构,其提供产权交易专业服务获得的报酬,有相当部分不得不向产权交易所进贡!按照国资委、财政部以及人民法院的有关规定,产权交易所本该是一个公开、透明的交易平台,这个平台的作用是为产权交易各方,包括转让方、受让方以及产权交易各中介服务机构,提供一个进行产权交易的公开、透明的场所。无论政府部门还是人民法院有关规定的初衷,绝不是强制要求所有的企业国有产权的处置都要由产权交易所来充当“包工头”,否则,就是典型的强制指定交易商的行为,属于不折不扣的行政垄断,这是为我国法律所严格禁止的。

此外,产权交易所也并不具备一些须经许可才能获得的业务资格。以最为常用的拍卖方式来说,只有照《拍卖法》取得拍卖经营资格的拍卖机构才能从事拍卖业务,然而,产权交易所并不具备此等资格。因此,从法律上来讲,产权交易所可以就其提供交易平台的行为明码标价,获取相应报酬,但不能通过从事产权拍卖交易这一行为获取回报。北京产权交易所之所以设定 “强制代理进场”规则,目的就是强迫产权交易各方选择其会员为交易代理人,然后通过强行对会员进行收入分成的方式来攫取经济利益。通过圈定交易中介服务机构的规则设定,北京产权交易就这样将所有的产权交易中介服务业务全部交给自己的会员,并通过与会员强制分成的规制,从产权交易专业服务费中多分一杯羹。这就是为什么产权交易所非要将其会员强加给交易双方做代理人,又强迫产权转让方只能选用圈定的机构为产权交易的完成提供专门服务之真实意图所在。

通过种种不合理的规则安排,北京产权交易所不仅强迫产权交易双方接受了不必要的代理人,而且让潜规则大行其道,转让人在其圈定的会员中选择产权交易中介服务商时,产权交易所内部人员常常暗中为其指派与自己有利益关系的会员机构,通过给代理机构定向安排业务机会以各种方式取费,既为产权交易所增加效益,又中饱私囊,沆瀣一气。一宗产权交易,不管是毫无必要的代理进场工作还是有必要的拍卖、招投标代理等交易服务工作,都是相应的会员机构完成的,而产权交易机构作为交易平台只不过做了信息发布、场所提供等平台服务工作,产权交易所充其量只可因其向其会员提供了服务便利而收取相应费用,根本不应直接从产权交易专业服务费中强行分成,但产权交易所通过对交易机会的垄断和分配,迫使这些机构与其分成,从而达到其不劳而获的目的。

所以,在这套规则之下,产权交易所的会员与其说是产权交易双方的代理人,不如说是产权交易所的牟利工具。产权交易所的获利手段,与市霸敲诈“保护费”的方式实无二异!

总而言之,以强制代理实现强制进场的现行国有产权交易模式,带有强烈的利用公权机关赋予的垄断地位强买强卖、谋取私利的性质,显然是不公正、不公平的,完全背离了有关部门、机关将国有企业产权转让交易限定在产权交易机构中的初衷。因此,应当防范场内猫腻,国有产权不能“一进了之”。

 

摘自《中国拍卖通讯》

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