案情简介：

某拍卖公司于2006年9月25日受某高级人民法院委托拍卖武汉市永丰乡汉城、陶家岭村1425宗地块工业用划拨土地使用权，面积为25014.56平方米。拍卖公司在办理竞买登记时，一位来登记的竞买意向人吴某提出，其与蔡某分别投资30%和70%设立武汉嘉鑫诚商贸有限公司，已获得企业名称预先核准通知书，但企业法人营业执照正在申请办理中，希望以企业法人的名义购买标的土地使用权。拍卖公司在审阅了其提供的蔡某签署的“授权委托书”和个人身份证件及相关材料后，慎重告知其拍卖会目录中刊印的“拍卖须知”第四条：竞买人委托代理人竞买，代理人须出示有效的委托文件及本人身份证明。否则将视为个人的名义购买。吴某表示如企业法人不能成立时，愿意以个人名义承担。拍卖公司给吴某办理了竞买手续，吴某参加拍卖会，并竞得了该拍卖标的。

被执行人（原权利人）某集团股份有限公司对此提出异议。坚持认为吴某签署的拍卖成交确认书中买受人武汉嘉鑫诚商贸有限公司法人营业执照成立日期为2007年5月15日，而签署拍卖成交确认书的日期是2007年4月24日，是虚拟的，弄虚作假的拍卖成交确认书，应属无效。

本案的争议被反映到行政司法部门，相关行政司法部门对能否以设立中公司的名义参与竞买的认识也有一些分歧，很有必要对本案进行分析论证。

案件评析：

一、“设立中公司”是其他组织的一种，符合《拍卖法》关于竞买人的规定，可以成为竞买人。“设立中公司”是一类特殊的民事主体，是一个处于发起人合伙和成立后公司之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。我国关于公司设立的理论中，普遍承认设立中公司具有相对独立性。“设立中公司”应属于其他组织的范畴。所谓其他组织，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。其他组织包括合伙企业、设立法人的筹备组织、特定的会议等。而我国《拍卖法》第三十二条规定：“竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。”可见，设立中公司作为其他组织，符合《拍卖法》的规定，可以成为竞买人。本案中，已获得企业名称预先核准通知书，但企业法人营业执照正在申请办理中的武汉嘉鑫诚商贸有限公司是设立中公司，设立中的武汉嘉鑫诚商贸有限公司可以办理登记手续，成为竞买人。

二、“设立中公司”可以从事民事行为，当然能参与竞买。民事行为是指公民、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。“设立中公司”作为具有相对独立性的民事主体，具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和民事义务，可以从事民事行为。“设立中公司”从事民事活动可以分为两类：第一类是设立中公司从事内部成立活动。从事设立相关的业务活动，如订立章程、订立出资协议、选举董事会等组织机构、召开创立大会等活动；第二类设立中公司对外进行的必要商业活动。设立中公司需要进行商业交往，例如设立中公司会为公司开业作出必要的准备，在我国《公司法》规定，公司设立条件中，“有必备的生产经营场所和生产经营条件”，要满足此条件，设立中公司需要进行购买或者承租生产经营场地，不可避免的要进行商业交往。因此，尽管法律未规定设立中公司的法律行为为必须，但是从社会实践看，设立中公司却可以而且应该从事商业活动。本案中，设立中的武汉嘉鑫诚商贸有限公司可以从事民事行为，进行商业活动，作为竞买人参与竞拍，其最高应价经拍卖师确认，落槌成交后，设立中的武汉嘉鑫诚商贸有限公司成为买受人。

三、设立中公司法律责任承担问题：如果公司成立，设立中公司所为法律行为的法律责任由公司承受；如果公司设立失败或者在公司设立过程中发生的以发起人名义订立的合同由发起人个人承担法律责任。设立中公司法律责任承担问题相当复杂，不能一概而论，要具体情况具体分析，设立中公司和成立后公司的关系可以形象地比喻成“孕育中的胎儿”和出生后的个体的关系。设立中公司在构成上已经具备成立后公司之一部或全部，它与成立后公司可以超越人格的有无而在实质上归属为一体。因为设立行为所生的权利和义务，公司一经成立，就归属于公司。中国政法大学原校长江平先生也认为，如果公司如期成立，设立中公司所为法律行为的法律后果由公司承受。设立中公司从事内部成立活动，如订立章程、选举董事会等组织机构、召开创立大会等，其效力归于成立后的公司；设立中公司对外进行的必要的商业活动，其情况要具体分析，在公司设立阶段签订合同的效力，和合同的主体密切相关，在公司的设立阶段，发起人代表拟成立的公司和第三人订立的合同，该合同目的是为了公司成立而订立的，则该合同的法律后果由成立后的公司承担；而当公司成立失败或者发起人在公司设立过程中进行民事活动，其行为则由发起人承担无限的个人责任。

本案中，吴某、蔡某为合伙投资武汉嘉鑫诚商贸有限公司的自然人，也是该公司设立后的全部股东，在其企业名称核准通知后正在办理营业执照期间要求以企业法人名义购买，既在情理之中，也国家政策法规的许可范围之内。如果公司成立，吴某代表拟成立公司所为法律行为的法律后果由成立后公司承担；如果公司设立失败，吴某代表拟成立公司在公司设立过程中发生的以发起人名义订立的合同由发起人个人承担法律责任。2007年5月15日，武汉嘉鑫诚商贸有限公司成立，则武汉嘉鑫诚商贸有限公司成为买受人，吴某代表拟成立公司所为的拍卖合同行为的法律后果由成立后公司承受。

四、确认设立中公司的买受人主体资格与最高人民法院的司法解释的精神相一致。根据最高人民法院2003年11月4日发布的司法解释《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》第四条：“出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务”和第五条：“在设立公司过程中，出资人或者发起人以自己的名义与他人签订的合同，应当由其本人承担合同责任。合同相对人有证据证明，公司成立后已确认承担合同责任，或者已实际享有了上述合同的履约利益，其请求人民法院判令公司和缔约人共同承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，在司法审判中，人民法院对上述设立中公司的法学理论通过司法解释的形式加以确认，明确了设立中公司的法律责任。本案中，设立中公司具有买受人主体资格，武汉嘉鑫诚商贸有限公司成立后，应当由该公司享有合同权利，承担合同义务，承担相应的法律责任，这与最高人民法院司法解释精神是一致的。相关的司法部门按照该司法解释具体执行和操作，我们完全理解和支持。

摘自《中国拍卖》