摘　要：本文拟对国有建设用地使用权出让拍卖人进行研究和探讨。通过分析国有资产立法保护背景并对现有的关于建设用地使用权出让方面的研究成果进行简单综述，其中包括建设用地使用权出让过程中政府失范行为，以及从经济学角度看建设用地使用权出让拍卖过程中产生的问题及建议。
　　关键词：国有建设用地使用权出让；拍卖人；国有土地资产经营公司；拍卖中介机构

    土地资源稀缺的日益加剧，使得土地市场化经营，成为我国当前城市建设中面临的核心问题。在解决国有建设用地使用权出让问题的众多解决办法中，拍卖作为最公正、公平、高效的出让方式发挥着不可低估的作用。在构建土地拍卖市场的过程中, 从理论和实践上解决国有建设用地使用权的拍卖主体问题,有助于促进土地拍卖市场的健康有序发展。本文试图从理论和现行法律角度对实践中操作比较混乱的国有建设用地使用权拍卖人这一点作为突破口进行分析研究，趋利避害，在平衡各种利害关系的前提下，以效率优先，对国有建设用地使用权拍卖人问题从制度上提出一系列可行性建议和设想，并相应的给与法律完善的建议，希望能为优化土地出让拍卖机制提供参考。

相关概念的界定

　　首先，土地使用权出让，1994年实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条规定，“国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”

　　国有建设用地使用权概念，《物权法》对其概念并没有给与明确界定。《物权法》第一百三十五条、第一百三十七条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”综合上述规定，可以将国有建设用地使用权出让定义为，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者作为建设用地，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金等费用并且依法登记后获得用益物权的行为。

　　关于拍卖人。根据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第十条的规定，是指依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。而在2003年版《元兆英美法词典》中，拍卖人（auctioneer）是指“受委托或为获酬而执行拍卖的人，主要被视为财产卖方的代理人，然而出于某种目的，他也可被视为买方的代理人。在槌子落下之时，他便称为买卖双方的代理人，为买卖双方代理起草交易备忘录并签字以防欺诈。”不难看出，这两个概念本质上没有太大区别，本文中所指的“拍卖人”基本采用了第二个定义，其外延基本等同于“拍卖。”

　　国有建设用地使用权拍卖人现状

　　目前我国国有建设用地使用权拍卖主体的情况是，尽管按照规定，拍卖中介机构可以参与到国有建设用地使用权的出让拍卖过程中，但前提是地方国土资源部门的委托，所以三种可能的拍卖主体并非平等的竞争主体，握有实权的地方国土资源部门出于地方利益或部门利益或小团体利益，往往滥用政府背景和权力，形成对拍卖人市场的垄断，造成事实上国有建设用地使用权拍卖人主要是国有土地资源管理部门和其直属事业单位。在有些地方，拍卖中介机构在让渡一部分应得的收益后也能参与国有建设用地使用权的出让拍卖。

　　国有建设用地使用权拍卖人现状成因分析

　　究其国有建设用地使用权拍卖人现状成因，主要有两个方面，其一，制度惯性使然。拍卖中介机构作为国有建设用地使用权拍卖人是法律所允许的，但是在实践中却受到排斥甚至是禁止，这种歧视很重要的一个原因是来自于惯性。政府组织自成体系,缺乏开放性和竞争性，趋向于自我封闭,对外界刺激尤其不敏感,因此组织惯性在政府部门表现的尤为突出。政府的文化强调统一按规定办事,不重视创新和怀疑精神,讲求稳定,不希望变动,导致其被动的适应环境，结果就是软制度依然保持原有的态度和价值判断,无视变革的重要性并否定变革。其二，拍卖中介机构自身因素。如拍卖企业层次低、规模小、管理水平低、运作不规范。跟政府部门脱钩不彻底,专业化分工不明显；拍卖从业人员结构不合理,缺乏高学历、高素质的拍卖师及相关从业人员。其三，利益驱动。按照我国现行的制度设计，地方政府作为双重主体介入市场后必然成为名符其实的市场经济人，也必然有其自身的经济利益。而争夺国有建设用地使用权出让拍卖权本身除了收取交易佣金外，还意味着地方政府部门能绝对控制整个国有建设用地使用权拍卖过程，显然这为地方政府或者土地资源管理部门以行政手段介入国有土地拍卖出让、采取机会主义战略进行寻租提供了绝好的空间和条件。

　　种拍卖人的利弊分析

　　政府职能角度

　　政府职能主要是宏观调控和监督市场的正常运行，是补充市场，而不是完全替代市场。参与国企改革；培育和发展社会中介组织；整顿和规范市场经济秩序等职能，绝不包括依靠政治特权同市场主体争利等具体经济行为。

　　由政府部门具体操作国有建设用地使用权的拍卖出让，而非具有拍卖资格的中介机构，甚至由土地局长作为土地拍卖师主持拍卖，显然是不符合政府应有的职能定位的。比较现实可行的办法是，适用合同法的一般规定，但显然由于拍卖人的行政色彩，合同法的适用也受到很多质疑。

　　而拍卖中介机构作为拍卖人则要简单得多，直接适用针对性强的专业《拍卖法》，没有任何疑问，各方法律主体也都比较认同。

　　另外，国有建设用地使用权拍卖人的不同是否构成适用不同法律规定的程度，是判断两种拍卖人适用不同法律规定是否合理的关键所在。两种拍卖人在拍卖过程中，是平等的民事主体，没有特权可以行使，他们同样应该承担违约等民事责任。显然这两种主体的不同只是形式上的不同，是平等法律下可以忽略的不同，不能导致适用不同法律规定。

　　国有资产保值增值角度

　　国有建设用地使用权拍卖运作的越成功越有利于实现土地的保值增值。而这些主要取决于土地拍卖的市场化程度和组织实施者的专业素质。所以，相对于专业的中介机构，由土地管理部门或其下属事业单位自行组织实施的拍卖由于主、客观原因在土地的保值增值上明显处于劣势。这其中的原因在于其先天性缺憾—缺乏市场竞争主体特有的专业经济能力。相对于专业的、经验丰富的拍卖中介机构而言，土地管理部门或其下属事业单位在组织实施土地拍卖时会力不从心，使拍卖质量大打折扣。尤其在招商阶段。加之国土资源内部选拔出土地拍卖主持人专业素质和拍卖能力普遍不高。明显缺乏拍卖技巧，成交价格普遍不高。

　　由国土部门自行组织实施的土地拍卖，一旦拍卖出现问题，往往缺乏明确的责任承担者，至少很难将法律责任落实，最后往往是国有资产白白流失。而如果由拍卖公司组织拍卖，能最大程度上避免由政府官员直接接触市场产生寻租，同时也意味着加入了有能力的责任承担者。从而最大程度上减少土地拍卖导致的国有资产流失。

　　可见，拍卖中介机构作为国有建设用地使用权的拍卖人是国家根据时代和市场的发展步伐，设计新的风险责任承担方式来协调技术进步和社会分配的关系的必然之举。

中介机构作为国有建设用地使用权拍卖人的制度设计

　　综上所述，权衡利弊，以中介机构作为国有建设用地使用权拍卖人为佳。在制度设计上要注意从以下几个方面进行规制：

　　严格控制拍卖委托权

　　应该制定适当的制度以保证拍卖中介机构独立拍卖主体的地位，必须使拍卖机构的选择方式公开、透明化。笔者建议设立拍卖中介机构备选库，对申报的拍卖中介机构从成立时间、资产规模、员工数量、拍卖成交额等方面进行综合评审，将符合资质的拍卖机构纳入备选库，同时对他们的业绩按年度考核，采取优胜劣汰的办法为各拍卖机构建立起一个公平竞争的平台。也可以建立土地拍卖中介机构黑名单制度，一旦发现拍卖中介机构存在严重的违规操作的话，立即将其纳入黑名单，在一定时期内禁止其进行国有建设用地使用权拍卖。

　　完善相关主体的监督功能

　　首先拍卖中介机构毕竟是完全以盈利为目的的，在实践中他们的自利性很可能促使他们根据自身利益需要，违背国有建设用地使用权招标拍卖有关规定违规操作，所以，一定要强化土地监察机构的监督制约功能，建立事前防范与事后追惩相结合的监督制约机制。必须改变现行的土地监察体制，应变“块块”的管理体制为“条状”领导体制,应从中央到地方统一设置相对独立的土地监察机构，实行垂直领导，建立一套严格的土地监察制度。在土地行政执法方面,建议建立国家土地总监制。国家土地管理总监依法行使地政监察权,有权监督地方土地管理部门的执法情况,可以立案直接查处地方政府越权批地以及其他土地违法案件。　　　　地方土地管理部门也可建立向下级部门委派土地监察专员的制度。

　　在充分发挥内部监督功能的同时，还要积极利用外部监督机构，如人大和社会公众。可以建立重大国有建设用地使用权出让合同缔结及履行情况的报告制度，对全国或者当地经济发展有重大影响的土地拍卖，除了要纳入政府的工作计划外，还要在委托和拍卖过程中向同级人民代表大会定期报告，自觉接受人大的监督。如果人大认为有必要，可以现场监督拍卖会的进行。此外，公开是土地拍卖的灵魂所在，除涉及国家利益或者商业秘密外，土地资源管理部门应将土地委托拍卖合同的基本情况、竞买人的条件、资格的审查及甄选结果等事项向社会公开，从而接受来自公众的监督。

　　实行契约化

　　契约化应该包含两方面的意思：一是在国有建设用地使用权拍卖的过程中法律行为都应该契约化，形成书面契约，即在土地拍卖全程要建立合同要式制度，这是由拍卖标的的特殊性和重要性决定的，这种设置是公认的、被实践认可的防止和解决纠纷的良好的程序设置；二是，部分行政权力主要是指行政执行权力，在一定限度内契约化，在一定意义上等同于民事行为。建议由法律规定国有建设用地使用权拍卖过程中的合同一律采用书面形式，地方政府部门委托拍卖中介机构拍卖时必须使用书面合同的形式，并对具体内容予以明确规定，甚至可以规定未在书面合同中规定的任何协议不受法律保护，从而使得政府和拍卖中介机构的行为更加公开和透明化，使得非契约承诺无藏身之地。

　　建立完善的救济制度

　　在国有建设用地使用权拍卖过程中，拍卖人主要面对的是竞买人和委托人，对于前者适用一般民事法律通过一般民事救济途径即可解决；而对于后者，由于行政权力的光环赋予其很多隐形权利，甚至是直接的权力干预，在实际中很难和纯粹的民事主体拍卖人做到平等。这样一来，拍卖人便处于实际的弱势地位，需要法律提供救济来制约相对方的优势。建议可以结合行政监察制度引进审批制度，即土地资源管理部门在变更或解除土地委托拍卖合同时须征得上级行政机关或其他监察机关的核准、同意。这在行政法理论上称为“参与保留”。这样可以有效避免土地资源管理部门滥用行政优先权而损害善意当事人权益的现象。

　　另外，竞买人作为市场交易的一方主体在自身合法权益收到侵害时可以按照相关民法，尤其是《合同法》和《拍卖法》的相关规定，采取诉讼、仲裁、调解等途径向拍卖人、委托人主张权利。

　　在国有建设用地使用权拍卖过程中，既然赋予拍卖中介机构可以就土地资源管理部门非行使行政优益权违约而提起民事诉讼，相应的也应该赋予土地资源管理部门一定条件下的起诉权。

　　法律上的配套完善

　　首先，统一拍卖法律制度系统是合理、现实可行的。各国法律实践证明，拍卖法律制度系统不应多多益善,应该统一拍卖法律制度系统，将国有建设用地使用权的拍卖统一到现有的《拍卖法》规定的法律制度中，当然前提是要对现行的《拍卖法》作出必要的修改。扩大《拍卖法》的适用范围，规定科学合理的拍卖企业市场准入制度。

　　其次，如果将土地拍卖和司法拍卖全部纳入到《拍卖法》的调整范围内，相应的在实体和程序方面都要作出配套修改。在保证金的收取问题上，应该予以明确规定，在不损害竞买人利益的前提下可以允许当事人协商；在拍卖实施阶段，要强化土地资源管理部门或者其他政府部门对拍卖程序的实时监督功能；还要完善拍卖法律责任，对国有建设用地使用权拍卖应该作出必要的特殊规定，增加对地方政府和土地资源管理部门违法违规的处罚，同时要注意与刑法相关规定的衔接。还应制定统一的囊括各种土地交易形式的《土地产权交易法》。《土地产权交易法》应对土地收购储备制度和交易税费等作出统一明确规定。

　　再者，修订完善《土地管理法》和《房地产管理法》并注意它们与《行政许可法》、《行政程序法》和《行政强制法》的衔接配合,从而更好的规范政府行政行为,转变政府土地管理部门的职能。

　　总之，我国应保证用法治长期规范土地制度的稳定性运转，打破部门分割，立足于全局，全面清理现行法律法规，整合现有法律资源，建立一个完整、详细、具体、操作性强、超脱于部门利益的国有建设用地使用权拍卖法律法规体系，使各种规定之间相互补充、相互协调,在不同的层次从不同的角度对拍卖市场进行全方位规范,为土地市场化经营提供良好的法治环境。  

　　结论

　　综上所述，本文有关在出让市场国有建设用地使用权拍卖人的问题得出如下结论：

第一、拍卖中介机构作为国有建设用地使用权拍卖人在端正政府职能、减少贪污腐败、实现土地的保值增值等方面具有土地管理部门作为拍卖人不可企及的优势，在目前来说是最佳选择。

　　第二、拍卖中介机构组织实施拍卖并非否定政府的土地管理权，实际上是在政府能力薄弱环节发挥自身特长，是实现土地最大效用的必然要求，也是社会分工的必然趋势。

　　第三、在“尽可能———市场，必要时———政府”理论的指导下，积极转变政府职能，使其由管理型政府向服务型政府转变。政府应退出微观交易行为，返权于社会，让权于企业，同时应注重积极培养、扶持拍卖中介机构的健康发展。

　　第四、要强化政府尤其是地方土地管理部门作为土地所有权的直接行使者和土地管理者的监管职责，防止拍卖中介组织违法操作损害国家利益。

第五、立法部门应积极完善法律法规，制定出符合社会发展需要，促进市场经济健康发展的法律，从而规范拍卖中介机构的拍卖行为，使其能更好的实现国有土地的保值增值。